粉丝福利路英豪我的考研经验谈

^^点击上方蓝字   (一)专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后,使用、许诺销售、销售、进口该产品的;

  (二)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的;

 ……

商标法第五十九条注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有的地名,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

商标注册人申请商标注册前,他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的,注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标,但可以要求其附加适当区别标识。

参考答案:无

第二节新题型技巧

目特别基础。当然看过书的研友应该也觉得不难。不管是异同,只要从来写就基本没问题。记得分点来写,适当多写一点。

答:同:①都是渎职罪(向上的分类一样,最好写上)。②客体都违背了勤勉义务;③主体一样都是国家工作人员

异:①客观方面不同(背法条)②主观方面前者是过失后者是故意③谁的危害性更大滥用职权

④行为方式:主要是不作为、作为⑤结果要件不同:前者造成直接经济损失30万立案后者直接经济损失20万立案

(其实结果要件这个不知道的不用写,拿不准的不要乱写)

EG鞫狱与覆案

只要明白是什么意思,先向上找其共同的从属概念,再向下比较不同就可以了,无非是把两个名词解释打碎糅合,从等角度去比较。

首先脑海里回顾一下这两个词的意思,鞫狱,是指审讯与判决汉代司法官员在审理案件时重视手机被告人的口供,收集口供往往搞刑讯逼供。经审讯获得口供后三日后再次审讯目的是看供词是否与之前有出入,然后宣判。覆案又称覆治、覆考,汉承秦制,是指复审案件,用于改正已经判决的冤假错案。

答:同:①性质:都是古代诉讼制度;②时间:都是汉代的重要制度;③意义:都是纠错性质有利于保障被告人合法权益

异:①直接目的不同(一个是防止刑讯逼供一个是纠正错案)②方式不同(背概念)③诉讼阶段不同(一个是一审一个是再审)④意义不尽相同:覆案作用更大

根据题目的实际情况还可以继续增加条数,但原则上相同点不同点都不要少于两条,哪怕是同义代换或者一句话拆成两句呢。要充分在尊重事实的基础上发挥主观能动性!

(二)法条分析题的答题技巧

1、几种分类

类型一:空洞口号型,法条很空不知怎么下手

比如今年法理学宪法经济法的法条分析

类型二:具体干货型,一眼知道介绍的哪个原则或者立法意图很明确

比如刑法诉讼法知产的法条分析

类型三:半开放型

比如民法的法条分析

类型四:与法律没关系型

比如法制史的分析

2、一些通用的方法(部分参考了网络上一些做法)

(1)最基本的做法——概括主旨比如知产最后的两个法条,都分别讲了专利法和商标法中的一些特殊情形。以专利法69条为例:

本条是关于不视为侵犯专利权的几种情况的规定。(先总后分,每个分点里面具体再写一下意义)

一、按照专利权的独占性质,未经专利权人的许可,实施其专利的,应属于侵犯专利权的行为。但按照法律的规定,在某些情况下,虽未经专利权人许可而实施其专利的,法律上不认为是侵犯专利权的行为,即“不视为”侵犯专利权。法律上这种不视为侵犯专利权的规定,是对专利权的一种限制性规定,目的是在合理保护专利权人合法权益的前提下,同时保护社会及公众的利益。(总领下文,告诉大家总的立法意图和意义,下面每一层都要写一下具体的意义)   

二、依照本条规定,不视为侵犯专利权的情形包括:

1.首次销售(权利用尽)原则与平行进口的规定(提纲挈领的把核心点出来)

“专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后,使用、许诺销售、销售、进口该产品的”,不视为侵犯专利权。专利权人对其专利具有独占权,但其专利产品在合法售出(包括专利权人自己售出或者经专利权人许可的人售出)后,专利权权利即为用尽,对这些产品的使用、许诺销售、销售等行为不再需要经过专利权人的许可,购买者可自由处置。这是对专利权的一种合理限制,目的是防止专利产品在市场上的流通和使用受到限制,以维护正常的经济秩序。

  此次修改专利法增加了“专利产品合法售出后,进口该产品不视为侵犯专利权”的规定,即允许“平行进口”的规定。“平行进口”与专利权权利用尽紧密相关。专利权权利用尽包括“国内用尽”、“地区用尽”和“国际用尽”。“国内用尽”是指专利产品在被授予专利权的国家合法售出后,购买者对该专利产品在该国有自由处置的权利。“地区用尽”是指专利产品在该区域被授予专利权的一个国家合法售出后,购买者对该专利产品在该区域内具有自由处置的权利,但是在区域之外合法售出的专利产品,未经专利权人许可而进口到区域之内的成员国,专利权人仍有权禁止。这一原则适用于欧盟地区。“国际用尽”是指专利产品在被授予专利权的一个国家合法售出的,购买者对该专利产品在任何国家具有自由处置的权利。根据“国际用尽”的原则,将合法售出的专利产品进口到专利权人取得专利权的其他国家,无须经过该专利权人的同意,这通常被称为允许“平行进口”(所谓“平行”是指他人的这种不需要经过专利权人同意的进口权与专利权人的进口权并存)。专利法增加允许“平行进口”的规定,符合我国的实际情况。

2.先使用原则(加意义)

他人“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的”,不视为侵犯专利权。这种情况下称为“先用权人的实施权”。先用权是对专利权的又一种限制,这种限制可以消除实际生活中存在的已经投入人力、物力完成的发明创造的单位或者个人,因没有先申请专利而带来的不能再实施自己的智力成果的不“公平”结果。但是,需要说明的是,先用权人不视为侵犯专利权的行为,只限于在原有的范围内继续制造和使用。超过原有的范围内制造和使用的,则属于侵犯专利权的行为。

3.临事过境的规定(加上意义,自己概括的哪怕不够专业,一定要精炼的显得很专业)

“临时通过中国领土、领水、领空的外国运输工具,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的”,不视为侵犯专利权。对专利权的这一限制,是为了保证国际交通的国际惯例,在巴黎公约中对此作了明确规定。该公约第五条之三明确规定,在本联盟任何国家内,下列情况不应认为是侵犯专利权人的权利:(1)本联盟其他国家的船舶暂时或偶然地进入上述国家的领水时,在该船的船身、机器、滑车装置、传动装置及其他附件上使用构成专利主题的装置设备,但以专为该船的需要而使用这些装置设备为限;(2)本联盟其他国家的飞机或陆上车辆暂时或偶然地进入上述国家时,在该飞机或陆地上车辆的构造或操纵中,或者在该飞机或陆地上车辆附件的构造或操纵中使用构成专利主题的装置设备。

4.科研使用(加意义)

“专为科学研究和实验而使用有关专利的”,不视为侵犯专利权。其目的是为了鼓励进行科学技术研究。但限于“专为”进行科学研究和科学实验,即仅限于不是为了生产经营,不以营利为目的的科研活动。

5.行政审批的规定(加意义)

“为提供行政审批所需要的信息,制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的,以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的”,不视为侵犯专利权。药品或医疗器械关系到公众健康,各国对其投放市场都实行严格的审批制度,且审批时间较长。为了通过审批,生产厂家要进行研究、分析和临床实验等一系列活动,以取得审批需要的数据和其他信息。对获得专利的药品和医疗器械,仿制企业(非专利权人)为了在专利权保护期届满后及时推出仿制品,往往需要在专利有效期内制造、使用或进口这些药品或器械,以从事研究、分析等活动,提前获得审批需要的数据和信息。这就必须获得专利权人的许可并支付专利使用费,否则将会构成侵权。如果等到专利权保护期届满后再进行制造等行为,其产品上市就要在专利权保护期届满后一段时间,而这段时间仿制药品和医疗器械不能投放市场,在客观上延长了专利的保护期限。为解决这一问题,专利法增加了关于仿制药不视为侵犯专利权的规定,即为提供行政审批所需要的信息,在专利保护期内制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的行为,和在专利保护期内专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的行为,不视为侵犯专利权,以使仿制药品和医疗器械能够在专利权保护期届满后及时投放市场,社会公众在药品和医疗器械专利保护期满后及时获得价格低廉的药品和医疗器械。

(2)更体现水平的做法——大家来找茬

其实这种法条分析题才是真正的法条分析。等于让你从现行法中挑刺儿,比如,现行法和理论探讨之间的差距,现行法和实践的脱节,然后让你提出修改意见,这就是法条分析题的初衷。

比如今年的民法担保法那一条。规定人保和物保都存在的时候物保优先。

复习过司考或者认真看书的同学或许都会疑惑一下,自己学的似乎是要区分第三人物保与债务人的物保的呀?问题出在哪里呢?这是因为我们学的是更新的物权法的规定,已经对担保法这一条做出了纠正,事实上担保法出台不久后人们就认识到这个问题,已经通过担保法解释对它进行了补充,但是担保法解释虽然认为人保物保没有先后,但还是没有区分债权人的物保和第三人的物保,后来又被物权法修正了。(《物权法》第条规定:担保法与本法的规定不一致的,适用本法。)

物权法第一百七十六条:被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。

《担保法司法解释》第38条“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明确的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的数额。

具体作答的时候第一步概括出担保法本条的内容(关于人保和物保竞合的处理),第二步分析每一条讲了什么,分几种情况;第三步这样规定的意义是什么(当然是保障债权人的利益又不至于让保证人负担太重),第四步这样规定其实很不明确因为没有区分债务人的物和保证人的物;第五步这一条已经被物权法取代了,物权法是怎么规定的,另外取代的原因是直接依照规定,不是新法优于旧法哦。

(3)其实就是政治/历史题

以法理学分析题为例,学过社会主义法治理论的孩子都知道这一条体现的是公正司法提高司法公信力。具体怎么做呢,有6点(优化配置,严格司法,公众参与等等)。全部背上就差不多了(大家直接百度提高司法公信力六点措施就可以好像考研政治上也有)。之后再写一下意义之类。这明明是我司考卷四的题目,居然出现在考研卷子上。

法制史那道题,说实话语文功底很重要,先清楚条理的翻译一遍,再按照AB的方法来就可以了。最后评价别忘了说,它这个规定虽然怎么好但是毕竟是封建制度的产物,当然了我们也可以取其精华。我记得我还加了一句,这一条体现了家国同构的宗法理念,有利于巩固统治,也体现了公权力对私人生活过多的干预。总之言之有理三观正坚持马克思主义最重要。

3.论述题的技巧(切记有帽子有小结

(1)保守型(其实就是简答加了头尾)

EG民主与法治的关系

格式上注意一下,最好是像小论文一样有点小标题,不要一条一行跟简答一样,要一段一段。字数上一页半左右答题纸。

帽子:第一步解释什么是民主什么是法治

正文:第二步民主促进法治(分几点,比如民主是法治的基础,民主可以提高立法、司法、守法执法水平,这不就五点了么)

第三步法治促进民主(民主制度要法治维护啊,宪法确认啊监督国家权力啊等等好的法治可以弥补民主的不足)

尾巴:第四步升华一下社会主义法治和社会主义民主也是这样的互相促进,很好

EG礼法之争(略,只要先加帽子介绍一下这个概念,之后分开说哪几个方面争各自观点是什么,最后评价一下小结就好了)

(2)开放型(其实就是不会做)

一定不能慌,格式上依然要保持论述题的样子,就算死也要死在写论述的路上~

EG紧急状态下对公民权利的限制(宪法论述题)

第一步戴帽子:什么是紧急状态,什么是公民权利,

第二步:公民权利有哪些,权利与权力是什么关系

第三步:限制的法律依据是什么(合宪么?为什么要限制,为什么能限制)说白了就是自由与法律的关系

第四步:能不能过分限制,当然也要注意保护,要依法行政

第五步:限制的意义

就算看到这个题目一头雾水,把它按照一定的结构拆分了成若干小问题,总有你能突破的口,总不会交白卷。实践证明,我的理论法学在两道25论述不会做(只会做法理学)的情况下还能拿分,我的方法还是有用的。对于宪法这道题感兴趣的同学可以百度一下,看看学者的论文结构是怎样的。慢慢这个结构熟悉了,哪怕知道的不多也能应付一些论述题了。

第四章复试攻略

第一节笔试攻略

专业课复试今年没考商法,题型也和以往不同,是三个主观题。

一、一个关于乌木的归属争议的材料(30分)

1.乌木属于法律上的什么物?

这个题目看似很简单,却暗藏玄机;

(1)千万不要简单写一个无主物,因为物的分类标准有很多,按照不同的标准,有不同的法律属性;至少乌木还是有体物吧。

(2)千万不要手滑写成乌木属于无主物埋藏物(这是两回事),不然后面第二题你会犯错误

2.乌木的归属

做这个题目之前,你至少要知道这个是法律上没有规定的(看第三问就可以猜出来),要是稍微有所耳闻时事的同学更应该知道这个问题被很多学者研究过了,虽然题目问的是你的看法,但也最好不要太特立独行,尽量尊重学界的一般观点好不好?

建议参考:其中朱虎是民商教研室的副教授,可以多采纳他的观点。

3.像乌木这种法外飞地问题如何用法律方法论来解释

其实就是个法理题——“怎么找法“法律解释的方法,法律推理的方法

无非是法无明文规定的时候该怎么办,按照原则,类比解释,目的解释,历史解释,等等

参考:王利明:法学方法论的基本问题







































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